JT\JiEtio 30 ci© 1873 BUENOS AIRES Impreou del Siglo , (jr de LA TERI'AD) Victoria 161. 1873MESA EXAMINADORA Señor Héctor D*s. D. Juan MakU Gutiebrkz. Señores Catedráticos De Procedimientos.......- - - - " Derecho Civil........... • « " Comercial y Penal. " — Romano......... • ' " Internacional..... • E ■ onomía Política........ . «« Constitucional ... *■ Derecho Canónico......... Dr. D. Daniel M. Cazón. " " José María Moreno m ii Manuel Obairio. '• " Vicente Fidel Lo pea " M Onésímo Legi' izamon. '• " Manue Zavaleta — " Florentino González " " Carlos J. A-lvarez Secretario — Dr. D. Cáki.ob J. Alvaebz.Padrino de Tesis Dr. HZ>_ Ezcq í^iiol Peroira J2eplica,7ites Dr. D. Carlos Ron orí no. Dr. D. José M. Lozano Plomer.RECUERDO 11 de NoTlambn «e 1862 y 26 de .Uarzo d« 1ST1Las leyes han creado para asegurar á. los acreedoras el cumplimiento de las obligaciones, dos clases de garantías, las unas que reposan sobre la buena fé y crédito de las personas contratantes, y las obras sobre ciertos derechos que tienen su principio y base en la cosa.--De lo que pro- viene la división de las garantias reales y personales, sien- do las primeras la prenda, la hipoteaa y la anticrésis, que consisten en la afectación de una cosa mueble ó inmueble para garantir el cumplimiento de una obligación, y las segundas el contrato de fianza que consiste en la inter- vención de un tercero que se comprometa pagar la deuda si el dendor no lo hiciere. Los reales ofrecen mayores ventajas á los acreedores, porque ademas de quedar afectada la buena fé y crédito de la3 personas, existe una cosa real que garante el cum- plimiento de los obligaciones. No es de temer entonces--io-- el peligro de que el solvente al tiempo en que se contrajo la obligación no lo fuese al tiempo de su vencimiento, por- que existe una garantía real que asegura al acreedor el pago completo de lo que se le debe,si ha sabido conse- guirla suficiente y eficaz al tiempo del contrato. Fundando la ventaja entre una y otra, ha dicho con mu- cha razón Troplong á este respecto lo siguiente: "El cré- ** dito personal es frecuentemente frágil, la fortuna capri- •« chosa que da" los ricos patrimonios, los arrebata en sus •« crueles juegos, la mala conducta los disipa y el hombre 44 opulento cuando recibe el préstamo se encuentra pobre 44 cuando lo tiene que volver: de aqui para el acreedor la 44 necesidad de procurarse garantías reales y positivas que 44 pongan en sus manos valores suficientes para asegurar 44 su pago en el momento convenido." La historia de la legislación antigua de aquellos pueblos en que el crédito ha tenido algnn desarrollo progresivo <5 comercial nos ofrece, algunos ejemplos del contrato de prenda. La hallamos legislada en el Deuteronomio, y puesta en práctica por Moisés en el Pueblo Judio, en el que se procuraba mitigar el rigor con que los acreedores solían hacer sentir sus efectos á los deudos. Entre los Griegos pueblo comerciante y desconfiado, y mas amigo de la simplicidad en las formas que el pueblo Romano, se hizo gran uso de la prenda, afectando tanto los bienes muebles como los iumuebles, al pago de las deu- das, de aqui es que nació la hipoteca, la que vino al poco tiempo á formar parte de la legislación Romana. En el derecho primitivo de Roma, es decir en tiempo de Gayo y de Paulo, el contrato de prenda revestía el carác- ter de él de compra venta, porque en el primero se ob- servaba las mismas formalidades solemnes que en la cele- bración del segundo. Estas formalidades eran esenciales en este contrato, porque ellas servían para hacer visible la manifestación de voluntad en la que era necesario, que hechos puramente visibles vinieran á impresionar los sen- tidos, para que llegando al espíritu mantuviesen el re- cuerdo de los actos que habia celebrado. La matxcipatio jper eos et libram era la formalidad esen- cial para efectuar la fiducia contrato protegido por el de- recho Civil Romano y que podemos definirlo diciendo: " que es una promesa obligatoria y jurídica, por la que el " acreedor se comprometía á devolver al deudor la pro- 4 4 piedad de una eosa, cuando este último hubiese cumplido 44 la obligación." Los derechos que se conferian al acreedor poi la fidu- cia eran bastantes exagerados y perjudiciales para el deu- dor. Por este pacto se le conferia á estos, la propiedad de la prenda con una cláusula de fiducia; el acreedor guarda- ba la prenda ó la vendía cuando no fuese pagado de la deuda, y sino^alcanzaba el precio obtenido por la cosa da- da en prenda al pago de la deuda garantida por la fiducia, el acreedor tenia una acción suplementaria contra el deu- dor por lo restante de la deuda, y si exedia, el acreedor tenia el derecho de quedarse con el ezeso. Era perjudicial á los deudores, porque sucedia con fre- cuencia, que el acreedor ántes del vencimiento del térmi- no fijado para el cumplimiento de la obligación, vendía las cosas que se les trasmitía con esta cláusula, venta que- 12 — era válida, y en cuyo caso, estas leyes le concedían al deu- dor la acción de daños y perjuicios ó la de recuperar la cosa por una suma de dinero. Y en segundo lugar, el acreedor podia rehusarse á vender la prenda ó podia ha- cerse incapaz de hacerlo, por ejemplo, en los casos de lo- cura ó interdicción. 1 A. causa de estos inconvenientes los pretores crearon la Aducía causa, ó lapz'gnus, contrato que era protegido por el derecho natural, y en el que no se trasmitía la propie- dad de la cosa al acreedor, que la contraía como sucedía en la Jiducza. Para contraer la ¿JÍ^ttMS no se necesitaba de ninguna formalidad solemne, solo era necesario la simple trasmi cion de la cosa al acreedor. En su origen no conferia sino un simple derecho de retención, no le daba al acreedor ningún privilegio sobre la prenda pero en el caso que no se cumpliere la obligación principal podia vender este la prenda cuando asi se hubiese estipulado. Pero después, se hizo jurisprudencia, concediéndose al acreedor el de- recho de vender la cosa, para pagarse con el precio ob- tenido por ella, el valor del préstamo, después que el deu- dor hubiese caido en mora, y sin que fuere necesario con- vención espresa. En este estado permaneció por algún tiempo la legisla cion Romana, hasta que en Grecia, palpándose los serios inconvenientes, que traia estos contratos, en los que como se ha visto era necesario hacer la trasmisión de la cosa á manos del acreedor, ya fuese esta mueble ó inmueble, y por consiguiente, viéndose los verdaderos propietarios per 1 Fresquetl. t. 2. p»j. 105. — 13 — judicados, por no poder hacer uso de ella; y también por que siendo la cosa dada en prenda de un mayor valor que el del préstamo que se garante y encontrándose estos per- judicados por el exedente, los Griegos idearon la hipoteca, en la que se afectaba una cosa real al cumplimiento de la obligación, constituyendo sobre ella un derecho real, en el qne no era necesario la trasmisión del bien al acreedor, quedando con la posesión el deudor. Al poco tiempo de establecerse en Grecia esta institu- ción, vino a formar parte de la legislación Romana, bajo su mismo nombre griego, aserción que la hayamos confir- mado por un fragmento de Ulpiano que dice: "Proprie pignus decimus, quod ad creditorem transit, hypothecam cum non tansit nec possessio ad creditorem" 55 De lo espuesto resulta, que el derecho Romano nos ofrece tres transcisioues del contrato de prenda; la Jiducza, que os un contrato solemne y protegido por el derecho ci- vil ; la pz'atius que es el contrato de derecho natural, na- cido del movimiento espontáneo de intei'eses romanos y la hipoteca, de origen griego, adoptada por el pretor y pro- tegida por su edicto. Sin embargo de haberse adoptado en esta legislación la hipoteca, para los bienes en que no pasase la posesión á el acr eedor, esta ha hecho bastante confusión entre la prenda y la hipoteca, aún que hay algunos testos claros como el anterior de Ulpianc que dice "que cuando se tras- mite la posesión de la cosa al acreedor es prenda; y cuando queda en posesión del deudor es hipoteca," pero en contra de estos testos, encontramos otros en que la pa- 2L.3 párrafo 2 D. De pig. actio.— 14 - labra pigmis se emplea en un sentido muy lato, tanto á los muebles como á. los inmuebles, y tan es asi, que para dar una idea de loque era la hipoteca, se encuentran en el lenguaje de los jurisconsultos Romanos espresiones co- mo la de pignori. daré jprcedzwm, y aquel testo del juris- consulto Marciano que dice "que entre una y otra solo había diferencia de sonido en el nombre" inter pignus et hypothecam tantun nominis sonus differt. La proposísion sentada por Marciano, puede ser exacta en un sentido bastante restringuido, es decir, en tanto que la hipoteca y la prenda pertenecen á las seguridades rea- les. Pero bajo el aspecto que se debe tomar la cuestión debe hacerse una notable distinción. En la hipoteca se deja al deudor en posesión de la cosa dada en prenda co- mo de todos los derechos que goza un verdadero pro- pietario, mientras que en la prenda se quita la posesión al propietario, y no puede ejecutar en ella ningún acto jurí- dico hasta que el deudor haya estinguido las obligaciones que nacían del contrato principal. Esta diferencia la hayamos también corroborada en el siguiente fragmento del Digosto "Inter pignus et hypot- " hecam differentia es nam pignoris apellatione eam pro- " píos rem continere dicimus quoe si muí etiam traditur " creditori, máxime si movilis sit, at eam quoe sine tradi- " tione nuda conventione tenetur propio hypotheca ape" " llatione continere dicimus." Las leyes de Partida no adoptaron esta terminalogia del derecho Romano, por lo que trajo mayor confusión al Derecho Español. Estas leyes confunden bajo la denomi- nación de jpeños, la prenda y la hipoteca, es decir signifi — 15-- can con ella, tanto las garantías de cosas muebles, como la de los inmuebles, que so dán en seguridad de un cré- dito. La única distinción que se hace en ella, es la que se en- cuentra en la ley 1. 90 tit. 13. P. 5. 80 que dice/ "Peño es " propiamente aquella cosa que un orne empeña á otro, " apoderándole de ella é mayormente cuando es mueble. " Mas según el largo entendimiento de la ley, toda cosa " quier sea mueble ó raiz que sea empeñada á otra, pue- " de ser dicha peño: maguer non fuesse entregado á ella aquel á quien la empeñasen ........Esta confusión en la legislación Española duró por mucho tiempo, sin que en este intervalo pusiesen los legisladores ningún reme- dio. Frecuentemente se encontraban engañadas las perso- nas por terceros que vendían cosas muebles ó inmuebles principalmente las últimas que reconocían gravámenes hi- potecarios. Para salvar estos inconvenientes vino á refor- mar un tanto á la ley de Partida citada, la ley 1. *° título 16. Libro ÍO. Nov. Reopilacion, aceptando no el sistema de la publicidad, sino un sistema misto, falto de desar- rollo, y sobre el cual debia necesariamente prevalecer la superior autoridad del derecho de Partida. Pero después debido a la inteligencia de Colbert, que ideó para la Francia, la institución del sistema hipotecario, siendo en parte tal cual hoy se encuentra, con las modi- ficaciones que el progreso de la ciencia aconseja, la que ha sido aceptada por todos los autores modernos de dere- cho, y puesta en vigencia por los Códigos nuevos ó por leyes especiales. Esta institución ha venido á dar un gran impulso al pro-greso y á. facilitar las operaciones comerciales, dando los medios circulantes que son tan necesarios para estas ope- raciones. Por la hipoteca, se facilita sí las personas pro- pietarias de bienes inmuebles, el medio de procurarse préstamos de dinero, constituyendo estas para seguridad de su pago, un gravamen sobre el bien afectado. Nuestro Código Civil siguiendo estas teorias ha legisla- do la materia de prenda, hipoteca y anticresis, tomando por base las grandes reformas operadas en casi todos los pueblos civilizados en el sistema hipotecario, y no las con- funde como lo ha hecho el derecho Romano y mas espe- cialmente el Español. La palabra prenda se toma en derecho de dos maneras: de una maneral general, cuando se dice que todos los bie nes pertenecientes á un deudor constituyen la prenda co- mún de sus acreedores, los que serán pagados del pro ducto obtenido por su venta, sin que haya entre ellos nin- gún derecho de preferencia ó privilegio; y de una manera especial, cuando por una convención espresa ó tácita, se concede al acreedor una condición mas favorable que la de los otros, confiriéndole á este el derecho de ser paga- do en el caso que el deudor no cúmplala obligación prin- cipal con algún bien mueble del deudor con preferencia y privilegio a los otros acreedores. De esto se deduce, que el derecho de prenda dá á los acreedores dos clases de garantias, una sobre todos los bienes del deudor considerando a todos- loa acreedores— 18 iguales; y otras sobre una cosa mueble ó un crédito que garante una obligación principal, que en caso tle no cum- plirse, dá derecho al acreedor á ser pagado del precio ob- tenido por ella. Los autores dividen el contrato de prenda en tácita y convencional. La primera se constituye calladamente aunque los contratantes no hayan dicho la menor cosa; la segunda es la que hacen los hombres entre sí de su vo- luntad. El Código Civil no trata de la prenda tácita en el ca pítulo de la Prenda, sino déla convencional, aunque en otros títulos del mismo Código, se encuentran disposicio- nes relativas á la prenda tácita, como ser en el capítulo de la locación, art. 66, en que los frutos existentes de la co sa arrendada y los bienes muebles existentes en él, que- dan afectados al pago del arrendamiento. Se encuentra también en el obrero que no ha sido pagado de su mano de obra en el objeto ejecutado; en el comisionista, en las cosas que le han sido consignadas y por los adelantos que haya hecho; en el embarjo judicial de bienes, sobre aque líos bienes del deudor que el acreedor haya embarjado. 8 La prenda convencional la define nuestro Código Civil vigente diciendo " Qué habrá constitución de prenda " cuando el deudor por una obligación cierta ó condicio- M nal, presente ó futura, entrega al acreedor una cosa " mueble ó un crédito en seguridad de la deuda."* Los carácteres esenciales de este contrato son—el con- sentimiento de las partes contratantes, la tradición de la 3 Troplong. Tomo 11> páj. 40. 4 Art. 1 ° del titulo do la prenda Cod. Civil. - 19 — cosa que se quiere dar en prenda y la intención de dar al acreedor pignoraticio un privilegio sobre la deuda que se garante. El consentimiento puede manifestarse espresa ó tácita- mente, siendo válido siempre que ne manifieste con las condiciones exigidas por nuestro Código, es decir sin que medie error, dolo ó fraude. El segando carácter esencial de este contrato, es la tra- dición de la cosa dada en prenda al acreedor pignoraticio y por consecuencia constituirlo en poseedor de ella, hasta que el deudor cumpla la obligación que garante con ella. Es por la tradición que se hace de la cosa, que forma parte de los contratos reales. La posesión que dá el deudor al acreedor de la cosa constituida en prenda, debe ser una posesión real, en el sentido de lo establecido en el Código Civil sobre la tra- dición de las cosas corporales. 6 Por este artículo se necesita para que quede constitui- da la prenda que se de al acreedor una posesión real, porque si ella no se diera faltaria uno de I03 elementos esenciales del contrato, y con este elemento el derecho real y el derecho de retención, el primero que se opondría á terceros y el segundo al deudor. Para que la tradición se opere, es necesario que reúna estos dos elementos: depososiou del deudor que posee la cosa, y posesión del acreedor de la cosa objeto de la pren- da. Estos dos elemento j marchan juntos como conse- cuencia necesaria la una de la otra. 5 Art.2° del tit-de la Prenda Cód. Civil.- 20 — Pero cuando so dice, que la prenda os un contrato real ó con Pothier que la tradición es la esencia do este contra to, no ae entiende por esto que este empiezo por la tra- dición. La convención ó el concurso de voluntades, que es el elemento primordial de este contrato como de los otros; puede intervenir también entre las partes en las formas requerida por la ley, solamente la prenda no es- tará, constituida en tanto que no se haya efectuado una tradición y que se aumentará, á este nuevo elemento una condición misma de existencia fuera de la cual no se com- prende pudiera realizarse. 6 Hay ciertos casos en que no efectúa una tradición real de las cosas dadas en prenda, sino una tradición simbóli- ca, en estos casos, basta en! regar al acreedor pignoraticio las llaves del almacén e:i q.:o se encuentran deposíta las las mercaderías ó el documento que eorL!.üqurj la propie- dad de la cosa empeñada, constituyendo por estos hechos la posesión real que dice nuestro Código Civil. -El acreedor goza del privilegio que le dá la ley, sobre la cosa empeñada, aún en el caso que hubiese perdido la posesión, por pérdida ó robo de l x prenda ó la hubiera entregado á un tercero que se obligase á devolverla al acreedor. 7 La cosa dada en prenda puede entregarse á un tercero, y para que esto suceda es necesario que el tercero haya recibido cargo del deudor y del acreedor de guardarla en interés del acreedor. 8 6 Daüoz. Rep.de Jnrisp. Verb. Prenin n. 47. 1 Art. 5 del tit. do la prenda—C. C¡ví>. 8 j*.rt. 4 ¡d id id. — 21 — La entrega de la prenda á un tercero, con consenti- miento del deudor, es útil, y presenta muchas ventajas tanto á los deudores como á los acreedores. Ofrece á los primeros las ventajas de poder el deudor dar en prenda el exeso del valor de la cosa á otras personas, hasta don- de se crea que su valor sea suficiente para garantir el pa- go de los créditos de los acreedores, y quita á los segun- dos el cuidado de la cosa q' frecuentemente lo es oneroso, dando este trabajo al tercero en la calidad de deposi- tario. Antes de que exista el derecho de prenda es necesario que exista una obligación principal, para que la prenda sirva de garantía de esta, y en caso que el deudor no la cumpla dar al acreedor el derecho que la ley le confiere sobre la cosa empeñada. Por esta razón pertenece á la clase de contratos accesorios como la fianza, etc. El de- recho Romano lo consideraba del mismo modo y si se encuentra esplicado en la ley 5 1:3 pr. § 2, Pig. et Hypot. Como en todos los otros contratos accesorios, está su- bordinada su existencia y valides, á la del contrato prin- cipal, de modo que si este fuese anulado ó rescindido, el accesorio se estinguiria por no existir el principal. La tercera condición, es la intención de dar al acreedo- un privilegio sobre la deuda que se garante; es decir; con ceder al acreedor el derecho de ser pagado antes que los terceros acreedores del valor obtenido por la cosa dada en prenda, después de haberse llenado ciertas formalidades de que mas adelante me ocuparé.— 22 — Hay ciertos contratos que tienen bastante semejanza con la prenda. Bueno es que, ya que me ocupo de la prenda haga notar las principales diferencias que existen entre ellos. La prenda y la fianza sirven para garantir el cumpli- miento de una obligación principal, pero para constituir la primera es necesario que se haga la trasmisión de la cosa al acreedor (in re) y en el segundo se deja el cumplimien- to de la obligación á la buena fé del deudor (in persona). La prenda presenta maycr número de seguridades á los acreedores que la fianza, porque ademas de afectarse una cosa real á la seguridad del cumplimiento de la obligación, debe siempre existir la buena fé y la moralidad entre las personas contratantes para cumplirse la obligación fiel- mente, por es'o es qne han dicho los jurisconsultos Ro- manos "Plus est cautionis in re quam in persona." Kste contrato tiene también mucha semejanza con la hi- poteca y la anticresis, pero como ya en la introducción he" tocado este punto, me limitaré ú, trascribir sus defini- ciones, que comparándolas entre sí resultará las diferencias esenciales que existen entre ellos. Para constituir el derecho de prenda es necesa- rio la tradición de la casa al acreedor pignorati- cio. Para la constitución de la hipoteca no es necesario esa trasmisión al acreedor hipotecario, basta que quede cons- tatado en un título que el deudor consiente que se venda |a cosa, si este no paga durante el término señalado en la obligación. - 23 - y para que se verifique la anticrésis, es necesario que el inmueble gravado sea trasmitido por »;1 deudor al acreedor poniéndolo en posesión de cosa y autorizándolo para per " oibirloa frutos y imputarlos anualmente sóbrelos intereses del crédito, si son debidos, yon caso do exeder sobre el capital, ó sobre este solamente, sino so debian intere- ses. 9 9 Art. Io protejiendo el pretor á las personas que constituían pren- das sobre cosas incorporales, dando este, acciones para lia - cerlas válidas. De esto resulta que la opinión de Pofhier, puede estar fundada en el Derecho Civil Romano, aun- que en falsa su equidad y en derecho Pretoriano. Pero felizmente la opinión de Pothier no ha predomi- nado en esta cuestión, y si ella hubiese sido vencedora, el contrato de prenda se hubiera visto privado de grandes recursos, los que hacen que este contrato juege un gran rol en la legislación. El Código Civil Argentino, Jo mismo que el Código Francés y los de otras naciones, no aceptan la teoría del - 27 — jurisconsulto Pothier, aceptando la que hace susceptibles del contrato de prenda las cosas muebles incorporales. Cuando se dá un crédito ó acciones industriales ó co- merciales, se deberá entregar el título de la prenda al acreedor ó á un tercero aunque este sea superior á la deuda. 10 Puede suceder que los créditos dados en prenda seán créditos ó acciones al portador; —que sean endosables; ó que estos créditos no sean endosables por no estar ellos al portador. Según la nota del Código Civil al art. 6, parala trasmi- sión de los créditos al portador, basta la simple tradición manual de ellos, para constituir en ella el derecho de prenda. En cuanto á los créditos trasmisibles por endoso, ellos son válidamente dados en prenda por el endoso que se haga de ellos, sin que sea necesario un acto que constitu- yala prenda, ni la notificación al deudor. Este funda- mento del artículo no lo encuentro conformo con la dis- posición del artículo 758 del Código de Comercio. Por esta disposición es necesario para trasmitir estas clases de créditos en prenda "que se esprese que son dados como valor en garantía por que si no se dice que son dada en garantía, pueden venir cuestiones, porque el simple endo- so trasmite la propiedad del crédito al endosante. 11 Respecto de los créditos que no llenen las condiciones exigidas para ser trasmitidos por via de endoso es ne- cesario para que la prenda de estos sea válida, hacerse la ÍO Art. 6 del tit. do la Prenda. Có'l. Civil. 11 Ai l. 801 del Cód. do Com.- 28 - notificación al deudor del crédito cedido, que es lo que hace tomar al cesionario posesión do la deuda respecto de terceros, como el acreedor prendario solo toma posesión del crédito por la notificación al deudor del derecho de prenda constituido y le confiera un privilegio que so pue- de oponer á terceros. 12 En algunos puntos de la Francia dice Pothier, que se contraía el contrato de prenda dándose ciertas sumas de dinero. En ciertas bibliotecas, en donde se facilitaban li- bros á los estudiantes, daban estos en prenda el doble del valor de los libros que llevaban para seguridad de la de- volución de los libros prestados, pero esta práctica está ya en un completo desuso. En los tiempos en que existia lo institución do la escla- vitud, la que ya no existe en ningún pueblo que se diga civilizado, el hombre, podia ser objeto del contrato de prenda, pero ahora, es fuera de toda duda que este no pue- de ser objeto de este contrato por ser contra la ley, la moral y el derecho natural. Marcadé sostiene con bastante fundamento, que las co- sas futuras, no pueden ser objeto de este contrato, y dice que las cosas muebles futuras tomadas aisladamente, no son susceptibles de darse en prenda, por no poderse es- tas entregar al acreedor, y por no ser ellas objeto de una tradición, real, que como ya hé dicho, es una condición esencial de este contrato, cita para corroborar esta aser- ción los ejemplos siguientes, como ser el caso de cosechas de ifrutos, el procreo que tendrá tal animal, etc. H.a prenda de cosa agena produce entre las partes con- 12 Nota al art. 6 del til. de la l'reudo. Cód. Civil. — 29 - tratantes efectos legítimos como en el déposito'y en el préstamo. Cuando se dá una cosa agena en prenda puede presen- tarse tres casos á los que se le tiene que dar una solución distinta:----1 ° Ignorancia del deudor y del acreedor. 2 0 Ignorancia del acreedor y mala fé del deudor y 3 ° mala fé del deudor y del acreedor. En el primor caso, es decir cuando el deudor y acree- dor son de buena fé, el primero tiene una creencia firme en su derecho de propietario, y no hace desaparecer el interés que tiene el acreedor en tener en prenda una cosa sobre la que puede pagarse con certidumbre. En el segundo caso, el deudor sabe que la cosa dada en prenda no le pertenece, y para realizar este contrato, se ha válido del dolo y del engaño para con el acreedor induciéndolo á este á tom ir una cosa agena. El Código Civil da diferentes soluciones á este punto las que creo muy arreglados á derecho y á los verdaderos principios de la ciencia. Dice: 1. ° Cuando el acreedor que do buena fé ha recibido del deudor un objeto del cual este no era propietario, puede si la cosa no fuese pérdida ó robada, negar su entrega al verdadero propietario. 13 2. ° En el caso en que el acreedor que ha recibido en prenda una cosa agena que la creia del deudor, y la restituye al dueño que la reclamaré podrá exigir que se le entregue otra prenda de igual valor, y si el deudor no lo hiciese podrá pedir el cumplimiento de la obligación -principal aunque haya plazo pendiente para el pago. 14 13 Art. 10 Cód. Civil tit. do la Prenda. 14 Art. 11 Cód. Civil tit. do la Pronta.- 30 - Por este artículo como se vé, se le concede al acreedor de buena fe, el derecho de pedir al deudor una nueva prenda (5 exigir á este el cumplimiento de la obligación principal tintes de vencerse el plazo pendiente, y por un otro artículo hace nacer obligaciones personales entre las partes, en caso que la cosa haya sido reivindicada por el verdadero propietario. Existe una escepcion para estas reglas que se haya tan - to en el Código Civil como en el Código Comercial, que es en el caso " en que la cosa haya sido pérdida ó robada á su dueño y el deudor la haya comprado en venta públi- ca ó a" un individuo que acostumbraba vender cosas se- mejantes, el propietario podrá, reivindicarla de manos del acreedor, 'pagándole lo que le hubiere costado al deu- dor. 16 Cuando hay mala fé de parte del acreedor y del deudor el contrato de prenda es nulo, porque tienen conocimien to las partes contratantes del vicio de que adolece la cosa, pero sin embargo el acreedor puede hacer uso del artículo 13 de este título, por el que se hace nacer obligaciones personales entre el deudor y el acreedor. Se puede constituir una nueva prenda sobre la cosa em " peñada, con tal que el segundo acreedor obtenga conjun• tamente con el primero, la posesión de la cosa empeñada ó que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta común. El derecho de los acreedores sobre la prenda se- guirá el órden en que esta se ha constituido. *• Esta disposición esta legislada en nuestro Código Civil 15 Art. 11 del üt. de la Prenda Cód. Civil. 16 -Art. 7 del til. de la Prenda Cód. Civil- --31 — con bastante fundamento y precisión, por la razón de que la cosa que se dá en prenda, es de mayor valor que la deuda que se garante al acreedor, y por consiguiente, el exedente de ella puede ser dado en prenda á otros acree- dores, para garantir las obligaciones contraidas por estos con el deudor pero con la condición de que serán paga- dos los primeros con preferencia "y privilegio á los segun- dos. La prenda que se constituye al acreedor para seguridad de su crédito, puede ser objeto del contrato de prenda, dándolo este á otra persona para garantir la obligación contraída con un tercero. Las consecuencias de esta se- gunda prenda depende de las condiciones con que se há constituido la primera. La segunda no puede ultrapasar los límites de la primera, y en caso de ultrapasarlos, el deudor verdadero propietario de la cosa dada en prenda tendrá la acción de reivindicación contra el poseedor de la cosa.IV Aunque la prenda no sea una enagenaoioD actual de la propiedad de la cosa, sin embargo sucede que no cumplién- dose la obligación principal, la ley confiero el derecho al acreedor pera enagenarla cosa empeñada, para que con su producto se pague el crédito ó la deuda objeto de la obligación principal. Este fundamento sirve para exigir del deudor la misma capacidad que para enagenar, pu- diendo recibir las cosas dadas en prenda el que es capaz de contratar. El Gódigo Civil divide las incapacidades en absolutas y relativas. Las incapacidades absolutas son las de los menores impúberes, los dementes y sordos mudos; y las incapacidades relativas las do los menores púberes, las mujeres casadas y ciertas otras personas que son incapaces- 34 — ele contratar con otras personas por ejercer ciertos cargos civiles en qnehay incompatibilidad para hacerlo. El fallido no es capaz para constituir el derecho de pren- das á favor de sus deudores después de su efectiva cesa- ción de pagos, por serle espresamente prohibido por las disposiciones de nuestro Código de Comercio. Aunque en el título de nuestro Código Civil no hay a un artículo espreso y terminante como 2077 del Código Civil Francds que dice " que la prenda puede ser dada por un tercero por el deador, "pero se desprende del art. 18, que los terceros pueden dar en prenda sus bienes muebles pa- ra garantir el cumplimiento de la obligación del deudor. Este punto debió haberse legislado con precisión, como lo ha hecho el Código Civil Francés, por que puede suce- der con frecuencia, que una persona no tenga suficiente crédito ó garantías reales para realizar un contrato y ten- ga que solicitar garantías de terceros, valiéndose de sus amistades para afianzar la obligación con los bienes de este. En este caso el tercero que garante la obligacio» con la'prenda, no abdica de su propiedad, y sino cumple el deudor principal con la obligación, el tercero está obli- gado á pagarla con su dinero ó en caso contrario, le dá derecho al acreedor á solicitar la venta de la prenda y pa- garse con su producto la deuda garantida. La prenda puede constituirse valiéndose de un procu- rador ó mandatario, mandato que puede ser dado espresa ó tácitamente. 17 17 Ii. 21 D. De pign et hyp. Varios son los objetos que las leyes hán tenido en vista para exigir que el contrato de prenda esté revestido de diversas formalidades. Impi'le que acreedores fingidos perjudiquen á los terceros contratantes de buena fé y también prohibe que los deudores, valiéndose de combi- naciones hurdidas por la mala fé perjudiquen á los ter- ceros acreedores. Es por esto que la constitución do la prenda debe cons- tar por escrito, para que ella no pueda oponerse por los terceros; pero respecto al deudor basta la confesión de la parte ó la entrega de la prenda para quedar este obli- gado. La constitución de la prenda debe constar por instru- mento público ó privado de fecha cierta, sea cuál fuese la importancia del crédito. Ademas debe enunciarse la can-— 36 - tidad cierta de la deuda, la causa de que proviene, el ti empo en que deba verificarse el pago, la calidad de la prenda, su peso y medida, y ciertas cualidades que fuesen necesarias para determinar la individualidad déla cosa 1S L